IV ACTO
Uma análise breve sobre a ideia de justiça, requer pelo menos momentaneamente reflectir uma visão retrospectiva da sua incorporação dentro do pensamento humano; percepção, que, combina umas vezes elementos mágicos, religiosos, filosófico-metafísicos, todos eles impregnados como um factor fundamental, do temor do homem, da existência e dos poderes que o dominam, assim como a necessidade de procurar refúgio em algo de absoluto; algo, que esteja por cima de toda a mudança e que possa oferecer a paz e a segurança, frente aos poderes cósmicos da existência (incertezas da vida, infortúnios, da morte), e também, como uma defesa contra as ansiedades e dúvidas da alma humana em si mesma, ou o temor a ser o verdadeiro responsável das próprias acções.
Uma tal atitude, é tipicamente infantil. A história da ciência, é a história da libertação do espírito humano das pesadas cadeias do temor. Mas este é um processo, que ainda não está concluído. Assim, enquanto a aproximação científica é importante; é dominante no momento de julgar os fenómenos naturais, nas questões sociais, morais e jurídicas, permanecemos todavia, encalhados num persistente infantilismo.
No mundo antigo, há indiferenciação do “ethos” (segundo Cerroni, não existe corte entre o público e o privado, não há possibilidade de distinguir entre política, moral e religião. Há uma união do direito penal e do factor religioso). Nos sistemas teocráticos há uma identificação entre o delito-pecado, moral-direito, Estado-religião.
Há uma confusão entre a religião que de uma forma ou outra, pressupõe uma actividade divina, e a magia, que pretende contar para as suas manipulações com a operatividade das forças não divinas. No Direito Romano, a mesma auctoritas dos juristas que proferem os responsa (soluções de questões), apoia-se na reverência religiosa, que não é essencialmente distinta da dos augures, intérpretes do consenso divino e cuja intervenção era necessária para se poder celebrar os actos principais da vida política, até que os magistrados romanos chegaram a ter a faculdade de realizar eles mesmos tal função interpretativa, por meio da auspicatio.
Por tal motivo, Cícero já dizia que iustitia erga Deo religio nominatur, que é o mesmo que dizer que, a justiça quando faz referência a Deus é chamada de religião.
Ainda que, apesar dessa relação, o ius segue caminhos diferentes da religião, distinguindo-se como ordem secular. E é a consciência desta secularidade do direito, que permite a formação do próprio ius civile.
Posteriormente, à medida que se produz um reforço do poder dos reis e príncipes, o poder secular, legitimado através de argumentos teológicos, não obstante, exerce a justiça penal em defesa da comunidade. É na época em que a igreja se serve do braço secular e no qual o poder político se compromete a cumprir fins estritamente religiosos. Da simbiose entre ambas as esferas de poder, é evidente que o poder político obteve um fortalecimento notável e caro aos súbditos ao ver-se suportado por essa ingerência no interior das consciências. O rei absoluto, reinava também de certo modo, até nas consciências dos súbditos.
É assim até aos nossos dias. A administração da justiça tem consistido em determinar e defender os direitos do indivíduo de acordo com o estabelecido na lei ou pelo princípio de equidade, de modo que a ideia cristã de direito e de justiça, tenham sido aceites geralmente como base pelas instituições legais e governamentais da chamada civilização ocidental.
No mundo do direito, a justiça sempre ocupou uma posição central, ainda que, e apesar de ser um valor de conteúdo variável, nunca plenamente apreendido, cuja definição e determinação tem estado submetida à constitutiva variabilidade das circunstâncias históricas. Em teoria, a justiça é a ideia específica do direito. Está reflectida em grau maior ou menor de clareza ou desfiguração em todas as leis positivas e é a medida da sua correcção. É um valor transcendente que se manifesta como necessidade constante que deve presidir às relações de convivência.
Nasce no seio de uma sociedade para cobrir uma exigência social, não é um “flatus vocis”, uma fórmula absolutamente vazia. Como base e princípio do direito e do ordenamento, a justiça, delimita e harmoniza os desejos, pretensões e interesses em conflito da vida social da comunidade. Adoptando a ideia de que todos os problemas jurídicos são problemas de distribuição, o postulado da justiça, equivale a uma procura de igualdade na repartição de vantagens e inconvenientes, direitos e deveres.
A justiça é a igualdade. No século IV a.C., os pitagóricos, simbolizaram a justiça mediante o número quadrado, no qual o igual está unido ao igual. Desde então, a ideia de justiça tem apresentado inúmeras variantes (a cada um segundo o seu mérito, segundo a sua contribuição, segundo as suas necessidades, segundo a sua capacidade, segundo o seu nascimento e condição etc.). Deste modo, a ideia de justiça parece ser uma ideia clara e simples dotada de uma poderosa força motivadora, que goza muitas vezes de uma compreensão quase instintiva (as crianças de poucos anos, apelam à justiça se por exemplo, uma recebe um pedaço de bolo mais pequeno), chegando inclusive alguns autores a sustentar que os animais possuem a semente do sentimento da justiça.
O poder da justiça é grande. Lutar por uma causa justa fortalece e anima a pessoa. Todas as guerras têm sido travadas em nome da justiça e o mesmo pode afirmar-se dos conflitos políticos entre classes sociais. O facto desta aplicabilidade quase ubíqua do princípio da justiça, desperta a suspeita de que algo está mal com uma ideia que pode ser invocada em apoio de qualquer causa, e chegar às vezes inclusive, à aberração de confundi-la com a moral ou a ética.
Um estudo sobre a justiça, deve ser acompanhado de uma preferente atenção ao seu verdadeiro protagonista; o juiz, centro e figura sublimadora da justiça, do direito e da lei na sua mais ampla acepção. Assim se justifica, que nos primeiros grupos tribais, fosse “Xaman” o bruxo, o alquimista deste valor, uma vez que aparecia vinculado a um poder superior, de origem divina.
Horácio disse que “ainda que a justiça se mova devagar, raras vezes deixa de alcançar o culpado, consequência lógica da omnipotência divina. Ulpiano, célebre jurisconsulto da Escola de Direito de Beirute (juntamente com o seu mestre Paulo) afirmou que o juiz é o verdadeiro sacerdote da justiça, é ele que pratica uma verdadeira filosofia sem fingir”. Aparece assim a justiça, revestida de um carácter divino e sobrenatural e o juiz como um ser ungido desta virtude de inspiração deísta. Reminiscência é a célebre frase de que “a justiça emana do povo e é administrada em nome do Rei, como legítimo representante de Deus na Terra, convicção plenamente arreigada a partir da época das monarquias absolutas e das que levantou a construção teórica do estado moderno, por pensadores como Maquiavel, Bodino ou Guillerme de Occam.
Na literatura do tempo, é comum encontrar-se a definição de que juízes, quer significar homens bons que são colocados para mandar e fazer o que é direito, correcto e certo” e que “devendo ser um homem bom, deduz-se, que não poderá ser juiz, aquele que tenha má vida, má conduta”. Com semelhantes precedentes, a justiça tem sido concebida como um ideal para o bom juiz, como um standard profissional supremo ad intra e ad extra e assim falamos de juízes justos ou injustos e de decisões justas ou injustas.
Esta concepção transferiu-se para diversas manifestações culturais, literárias e filosóficas, e que pela sua importância deixaremos expostas a título ilustrativo:
De Ulpiano “iustitia est constans et perpetua voluntas iussum cuique tribuendi”, significando que a justiça é a perpétua e constante vontade de dar a cada um o que é seu.
De São Tomás de Aquino “iustitia est habitus secundum quem aliquis constanti et perpetua voluntate iussuum unicuique tribuit”, significando que a justiça é o hábito, segundo o qual, alguém dá a cada um o seu direito, com constante e perpétua vontade, e mais:
“Iustitia est habitus voluntatis iurisprudentia habitus intellectus, significando que a justiça radica na vontade e a jurisprudência no intelecto.
“Ubi non est iustitia, ibi non potest esse ius”, significando que onde não há justiça, não pode haver direito.
“Iuris natura praecepta sunt haec: vivere alterum, non laedere suum et ius suis cuique tribuere”, significando que os preceitos de direito natural, são viver de forma honrada, não fazer dano a outro e dar a cada um o que é seu.
De Lucano “afaste-se dos palácios aquele que queira ser justo. A virtude e o poder não de dão bem.
De Públio Sírio “uma boa causa, não pode temer juiz algúm”.
De Rusiñol “quando um homem pede justiça, quer que lhe dêem razão.
De Tagore “o juíz está mais amarrado à lei que o prisioneiro às suas algemas”.
De Reveillere “o que consideramos justiça é com muita frequência uma injustiça cometida a nosso favor”.
De W. Wilson “nada tem a ver a justiça com o temporal. A justiça está radicada nos instintos da humanidade”.
De C. Delavigne “o direito é a mais bela invenção dos homens contra a justiça”.
De Aleman “é de menor dano, um mau concerto, que um bom pleito”.
De Proudhon “a justiça é uma faculdade que não pode ser desenvolvida; e esse desenvolvimento é o que constitui a educação da raça humana. A justiça, não é de forma alguma, obra da lei”.
De Nietsche “não é a justiça a que julga, menos a graça que dita a falha; é a vida unicamente, potência que é insaciável em desejar-se a si mesma”, e que a última e definitiva justiça é o perdão.
De Forges “Sê ousado contra a injustiça, enquanto as tuas pernas são rápidas”.
De Mika Waltari “não há justiça perfeita. As boas intenções podem ter consequências desastrosas, e as boas acções acarretar a morte. Para cada um, é justo o que se deseja e falso o que desejam os seus vizinhos, justo é também o que desejam os ricos e falso o que desejam os pobres. O nosso coração diz-nos que a justiça é um país livre, não existindo num país submetido”.
De Aristóteles, na sua obra Ética a Nicómaco, “quando os homens são amigos, nenhuma necessidade há de justiça”.
De Platão “eu, declaro, que a justiça não é outra coisa que a conveniência do mais forte”.
De Jouvert “a justiça é a verdade em acção” e ainda prefiro uma justiça que possa frustrar-se, a um coração que se imponha.
De Terêncio “observar que as artimanhas da raposa triunfam sobre a justiça do leão, faz que o crente duvide da justiça”.
Do Livro de Eclesíastes “os passáros vão posar junto dos seus semelhantes, do mesmo modo, a justiça volta a quem a pratica”.
De Rilke “a justiça! Corri o mundo e onde puz o pé, sempre tenho visto a justiça, pela lei justificada!” e ainda “há na vida uma justiça imanente, que se cumpre com lentidão, mas sem falar, nela deixo toda a minha esperança.
De Pirandello “uma vez que reconhecemos que errar é próprio do homem, não resultará uma crueldade sobre humana a administração da justiça?”.
De Gustavo le Bon “quando se possui a força, deixa-se de invocar a justiça.
De Hesíodo “a justiça é uma virgem que, quando se ofende, vai prostrar-se diante de Júpiter à procura de reparação”.
De Cícero “fazer depender a justiça das convenções humanas, é destruir toda a moral.
Discurso de Robespierre, pronunciado no dia 5 de Fevereiro de 1784 “ se o esforço do governo em tempo de paz é a virtude, a força do governo popular em tempo de revolução é ao mesmo tempo a virtude e o terror. A virtude sem o terror é funesto; o terror sem a virtude resulta impotente. O terror não é mais que a justiça pronta, severa, inflexível. Esta passagem poderia muito bem ser subscrita por Osama Bin Laden ou quem sabe George W. Bush.
Ou como diria agum poeta, a justiça, devia ser como a imóvel rocha no meio do mar sempre agitado, na qual se acolhem, os que açoitados pela tempestade, buscam nela a sua salvação e contra a sua base chocam as bravas ondas sem a comover
Ou talvez, melhor se poderia dizer que não há tratadista de direito político, nem sociólogo ou filósofo que não a compreenda entre as finalidades imediatas de todo o Estado. Por alguma razão figura entre os grandes postulados dos preâmbulos constitucionais e se repete a evidente hipérbole de fiat justitia et pereat mundus”.
Mas as palavras “justa” ou “injusta” têm um verdadeiro sentido, quando se aplicam para caracterizar a decisão feita por um juiz ou por qualquer outra pessoa que deva aplicar um conjunto de regras. Dizer que a decisão é justa, significa unicamente que foi elaborada ou construída de forma regular conforme as regras vigentes no momento histórico.
Mas aplicadas para caracterizar uma regra geral, uma ordem ou um sistema jurídico, os termos “justo” ou “injusto”, carecem de significado. A justiça não deve ser um guia para o aplicador do direito, e carece de significado descritivo. Invocar a justiça, é como dar um murro sobre a mesa: uma expressão emocional que faz da própria exigência um postulado absoluto.
Esta não é uma forma de obter uma compreensão mútua. É impossível ter uma discussão racional com quem apela à justiça porque nada disse que possa ser argumentado em favor ou contra. As suas palavras constituem persuasão, não argumento. A ideologia da justiça, conduz à intolerância e ao conflito, posto que por um lado incita à crença de que a procura própria não é a mera expressão de um interesse em conflito com interesses opostos, mas que possui uma validade superior, de carácter absoluto; e por outro lado, exclui todo o argumento e discussão racionais tendo em vista um compromisso.
A ideologia da justiça é uma atitude militante de carácter biológico-emocional, ao qual se é incitado para a defesa cega e implacável de certos interesses..
A justiça, como um camaleão, de forma mimética, está à disposição de qualquer um. Não existe nenhuma ideologia, que não possa ser defendida por meio de uma apelação à mesma, explicando-se o motivo porque as guerras e os conflitos têm sido travados em nome da exaltada ideia de justiça. Invocar a justiça é usar uma arma efectiva e conveniente desde o ponto de vista ideológico, demasiado persuasiva como para que deixe de ser empregue. Além do mais, a maioria dos membros da comunidade provavelmente são vítimas do engano. Consciente disso, levou Hans Kelsen no seu livro What is Justice? a dizer que “verdadeiramente não sei, nem posso afirmar o que é a justiça; a justiça absoluta que a humanidade ânsia por alcançar. Só posso estar de acordo em que existe uma justiça relativa e posso afirmar o que é a justiça para mim. Uma vez que a ciência é a minha profissão, e daí, que o mais importante na minha vida, se dá naquela ordem social debaixo de cuja protecção pode progredir a procura da verdade. A minha justiça, em definitivo, é a da liberdade, a da paz, a justiça da democracia, e da tolerância
Por consequência, a justiça não pode ser una lista jurídico-política ou um critério último para julgar uma norma ou um caso concreto. Afirmar que uma norma é injusta, não é mais do que a expressão emocional de uma reacção desfavorável perante ela. A declaração de que uma norma é injusta, não contém nenhuma característica real, nenhuma argumentação, nem referência a critério algum. A ideologia da justiça não tem capacidade, num exame racional das normas e das coisas supostas e concretas. É necessário, uma superação deste dogmatismo rigoroso, procurar uma aproximação mais racional para a solução dos problemas que se apresentam.
V ACTO
“O papel de todo o ideal é erguer-se para além da realidade, o ideal influi simbolicamente sobre a realidade,
da mesma maneira que a estrela orienta o navio
Ortega y Gasset
A verdade não é uma herdade de poucos, mas sim um país aberto, terra de conquista para todos. Não há acessos reservados, nem rotas exclusivas. A verdade é um acervo comum, e quem a saiba procurar com mais audácia a fará sua.
Por certo, uma aproximação realista do direito e do funcionamento concreto das instituições jurídicas, é absolutamente necessária se não quisermos cair na situação oposta, e não menos alargada falácia idealista e normativista, pela qual se confunde o direito com a realidade, as normas com os factos.
Sem embargo, o direito é sempre uma realidade não natural, artificial, construída pelos homens, incluídos os juristas que carregam uma parte não desprezável de responsabilidade. E não existe nada que seja deterministicamente necessário ou inevitável no caos normativo, nem na proliferação de fontes em relação com a consequente incerteza e incoerência dos ordenamentos jurídicos actuais, circunstâncias com a qual está acostumado a relacionar-se, a actual crise do Estado de Direito.
A crise do nosso tempo na grande maioria dos países consiste nos crescentes custos económicos e sociais do esbanjamento e desperdício, da insensatez, da despreocupação e do apetite da Administração. As pessoas desconfiam dessas instituições, não tanto por causa da discricionariedade, mais que da arbitrariedade que está a produzir danos irreparáveis na sociedade, ou da confusão de funções, mas porque a Administração não está a cumprir bem o seu papel fundamental.
O direito dos Estados democráticos não configura necessariamente o melhor dos mundos juridicamente imagináveis como disse Tugendhat, ainda que seja o melhor dos mundos jurídicos existentes, no qual cada vez terá menor peso específico a referência à justiça, como valor último que justifique o sistema jurídico.
Não é em vão que determinados autores começam a fazer referência à decadente efectividade da justiça e ainda do direito. Segundo os referidos autores desejam uma sociedade de cidadãos autónoma e temos criado uma sociedade de seres atemorizados ou agressivos. Fomos à procura de Rousseau e encontramo-nos com Hobbes.
As principais tendências sociais que não podem ser seriamente postas em discussão, confirma a rápida expansão da impunidade nas esferas do direito como o penal. Neste sentido, estamos no caminho para a anomia, uma situação social em que as normas que regulam o comportamento das pessoas perderam a sua validade.
O debilitamento das ligações que supõem os vínculos culturais associados à família, religião, território, gerações ou classe social, afectam a estrutura normativa da sociedade. E um mundo com ligações debilitadas é um mundo desconcertado e desorientador.
Os mesmos autores, ironizam sobre uma justiça penal cujo fim seja o de ajudar a criar um mundo melhor no qual se abandona cada vez mais gente aos seus próprios impulsos. Criticam a confusão, segundo a qual, o remédio que deve substituir o castigo tradicional, é um problema de política social. Resulta explosiva a confusão do direito, a justiça e a política social; do direito, da justiça e da economia. Nesse sentido, a aproximação económica das sanções priva as mesmas do seu carácter normativo, estabelece a impunidade como algo desejável e, deste modo, destrói a estrutura normativa da sociedade.
Que tipo de reinserção social, pergunta-se com cepticismo, cabendo esperar que sociedades onde mais de 10%, não tem capacidade nem lugar no projecto de cidadania. Também muitas vezes nem existe projecto e não existe a promoção e explicação dos valores que compõem a cidadania. Mas que significa exactamente a ressocialização, se a sociedade em que se supõe que os delinquentes têm de regressar não existe? Para que se vai “socializar” um jovem se por certo, regressará a uma família destroçada, sem oportunidade de um emprego e com todos os seus amigos basicamente na mesma situação? Recordemos que por cada desempregado se está a criar um potencial marginal que formarão grupos, se fomenta a exclusão social. As sociedades estão mais preocupadas com o problema económico, o lucro, mas o século XXI, ainda que seja do liberalismo económico não sobreviverá sem valores. Melhor seria, que os dirigentes se preocupassem com o futuro de uma sociedade, estudando o desemprego e servindo-se do investimento para criar emprego, recuperando as lacunas negras da sociedade. Fora do quadro da cidadania está criado o clima para o distúrbio, a rebelião ou a delinquência individual pura e simples. A justiça não tem capacidade, a lei e a ordem, valores preciosos no mundo da cidadania sentem-se ameaçados.
Por outro lado, o individualismo tem sido deslocado em proporção crescente por ideias de matiz social e poderia advertir-se que a liberdade sem restrições, em particular no campo do direito privado, não traz unicamente benefícios, mas uma tendência de fazer que o poderoso seja mais poderoso, e o débil mais débil, e que portanto, as regulações sociais presididas pela ideia de justiça, deviam ser necessárias para proteger os membros mais desfavorecidos da comunidade. Mas assim não tem sido na generalidade dos países.
Como diria Taine, um sistema não nos satisfaz porque o julgamos verdadeiro, mas sim porque o consideramos verdadeiro, porque nos satisfaz; e o valor do resultado contribuído pelas soluções dadas pelos sistemas sociais, é medido pelo feito de ser aceite pela comunidade sobre a qual se aplica, em particular, por aqueles que detém o poder, que são os principais causadores de ter elaborado um sistema judicial que tem como valor transcendente e centro nevrálgico de legitimação, a justiça e o dogmatismo jurídico.
Por ele se terá de potenciar um retorno ao legalismo, por meio de uma maior consciência da necessidade das instituições e das exigências que a elas se têm de submeter. Há que combinar, sentido de responsabilidade, com respeito pelo direito e consideração pelo delinquente em concreto e as suas vítimas, tendo como fim a reconstrução do contrato social. Não se trata de questionar os resultados da moderna penologia, mas sim de sublinhar um elemento no processo sancionador, um sentido de continuidade institucional, a protecção das instituições na relação entre o indivíduo e a lei.
Não existe justiça verdadeira onde o papel e a função do advogado não tiver o estatuto nobre e a honra que desde os primeiros tempos lhe foi reconhecido, como íntimo colaborador na sua administração.
É imprescindível que as instituições funcionem e incorporem, com todos os esforços possíveis, os jovens no seu seio, e que as instituições que queremos defender sejam credíveis. Neste conceito, a função formadora da consciência jurídica a cargo do direito, sobretudo penal, talvez adquira a sua verdadeiras dimensão e sentido.
E no futuro, somos levados ao velho problema filosófico do fundamento da indução; tudo o que sabemos é que as leis e as normas da sociedade são uma boa descrição da realidade, de uma sociedade actual em expansão e em desenvolvimento, mas não é possível fazer predições absolutas, nem imutáveis sobre o estado futuro das mesmas. Em boa medida a sua evolução, está condicionada pela existência de constantes valores inalteráveis de certos parâmetros, não sabendo, porque terão de ser essas constantes e não outras.
A possibilidade de imaginar constantes sociais diferentes das conhecidas, abre a porta a outros universos. É um dos caminhos possíveis que seguem alguns teóricos atrevidos e audazes, que na maioria, permanecem fieis ao modelo “standard” baseado na justiça, porque apesar de que este descansa em suposições que não podem ser demonstradas, não é menos certo, que tão pouco se podem demonstrar que não o sejam, e já se sabe, na lógica mais elementar, a impossibilidade de demonstrar a falsidade de uma proposição, é sempre um sinal inequívoco da sua verdade.
Jorge Rodrigues Simão, in “HojeMacau”, 31.12.2004 [Coimbra]
